Бекузаров Руслан, адвокат АО «Шкребець і партнери»
Кримінальні провадження чи не єдині, судовий розгляд яких не припинено чи не зупинено на період воєнного стану. Правоохоронні органи, попри роботу на допомогу захисту України від зовнішнього агресора, також продовжують працювати. Тому актуальними залишаються питання досудового розслідування та судового розгляду кримінальних проваджень. Проаналізуємо деякі аспекти проведення окремих слідчих (розшукових) дій у практиці Верховного Суду.
Аспект перший — фіксація
Як визначено ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а з 15.03.2022р, комп’ютерних даних. Чи вважається особа, яка була присутня при проведенні огляду, зокрема при проведенні огляду місця події, такою, що брала участь у цій слідчій дії, наслідком чого у неї є відповідне право та/або обов’язок підписувати складений протокол, фіксувати в ньому свої заперечення, зауваження або інші міркування щодо проведеної слідчої дії.
Як вважає Верховний Суд у Постанові ККС ВС від 22.12.2021 у справі № 161/9741/18, «присутність особи на місці вчинення злочину автоматично не означає, що вона брала участь у виявленні та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Відтак, особа, котра не зазначена у протоколі як учасник слідчої дії, не повинна його підписувати».
Такий висновок Верховного Суду ґрунтується на тлумаченні вимог ч. 6 ст. 237 КПК України. Однак, на нашу думку, є дуже суперечливим. Він повною мірою відповідає вимогам ч. 4 ст. 237 Кодексу:
Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.
З цієї норми слідує, що участь особи при проведенні огляду може бути як активною, так і суто пасивною. Але ж саме участь у проведенні слідчої дії надає особі певного процесуального статусу та наділяє особу відповідними процесуальними правами та/або обов‘язками.
Аспект другий — огляд
Ще один висновок Верховного Суду у справі № 173/1413/19, який стосується такої слідчої дії, як огляд. Як визначив Верховний суд у згаданій постанові:
«положеннями ч. 1 ст. 92 КПК передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора».
Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань.
У цьому випадку зважування арматури здійснювалося працівниками КП “Житловик”, що суперечить зазначеним вище положенням КПК щодо збирання доказів. Адже потерпілий управі ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, брати в них участь, однак не проводити їх самостійно.
З огляду на наведене Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про недопустимість акту зважування від 20 травня 2019 року як доказу у цьому провадженні.
Оскільки акт зважування від 20 травня 2019 року, який був покладений в основу висновку судово-товарознавчої експертизи судами було правильно визнано недопустимим доказом, то й сама експертиза, проведена на його основі, також є недопустимим доказом.»
Зазначений висновок узгоджується із приписами ч.ч. 1, 3 та 7 ст. 237 КПК України. Адже саме слідчий або прокурор мають право проводити відповідний огляд речей. Зокрема і встановлення певних їх властивостей, в якому потерпілий (чи представники потерпілої юридичної особи) мають право брати участь.
Саме складений відповідно до вимог КПК України протокол огляду викраденого майна, міг бути використаний при проведені судової товарознавчої експертизи. Такий експертний висновок не суперечив би вимогам ч. 5 ст. 101 КПК України.
Аспект третій — участь понятих
Ще одна цікава Постанова Верховного Суду від 01.12.2021 у справі № 501/740/18. У ній зроблені висновки щодо такої категорії учасників слідчих (розшукових) дій як поняті, користувачів житлового (нежитлового) приміщення. Також йдеться про можливість залучення адвоката до проведення НС(Р)Д на засадах конфіденційного співробітництва.
Відповідно до висновку Верховного Суду у цій справі, надання згоди саме користувача житлового чи іншого володіння особи, є необхідною умовою допустимості таких дій як огляд місця події (службового приміщення).
Верховний Суд, зокрема, зазначив, що «проведення огляду частини житла, що перебуває у наймі, за згодою його власника, але за відсутності згоди користувача, є безумовним порушенням права цієї особи на недоторканість житла. Це має наслідком недопустимість доказів, здобутих під час цієї слідчої дії. … для проведення огляду службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури обов`язковою мала бути згода користувача, а не власника. Відтак висновок суду про недопустимість вказаного доказу не ґрунтується на вимогах закону та не ґрунтується на практиці Верховного Суду».
Під час проведення огляду у приміщенні місцевої прокуратури, у якості понятих були залучені курсанти 1-го курсу Одеського державного університету МВС. Вони мали присвоєні первинні спеціальні звання «рядовий поліції». Суди вважали таку обставину істотним порушенням вимог ст. 86 та абзаців 2,3 ч. 7 ст. 223 КПК України, та визнали недопустимими як докази фактичні дані, отримані в ході цієї слідчої дії.
Курсанти вузу МВС не є співробітниками поліції
Верховний Суд не погодився з висновками судів. Він зазначив з цього приводу:
«КПК забороняє залучати в якості понятих співробітників поліції, пов`язуючи це з можливою їх зацікавленістю у конкретному кримінальному провадженні. Понятий — це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення. Наявність вимоги про незаінтересованість понятого у справі свідчить про те, що законодавець із самого початку розглядає понятого не тільки як виконувача виключно посвідчувальної функції, але й як суб`єкта пізнавальної діяльності, оскільки його заінтересованість може призвести до необ`єктивного результату проведення слідчих дій.
Увага суду була зосереджена на аналізі законодавчих вимог щодо причетності курсантів до системи правоохоронних органів. Апеляційний суд передчасно погодився з висновком суду першої інстанції, що останні є працівниками поліції, тому залучення їх до проведення слідчих дій у якості понятих призвело до суттєвого порушення вимог ст.86 та абзаців 2,3 ч.7 ст.223 КПК та недопустимості як доказів фактичних даних, отриманих при проведенні огляду місця події та обшуку службового приміщення. Однак поза увагою залишилося те, що під «незаінтересованістю» понятого треба розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні».
Отже за логікою Верховного Суду, залучення у якості понятих співробітників правоохоронних органів, щодо яких відсутні дані про наявність власного процесуального інтересу у конкретному кримінальному провадженні, не є істотним порушенням вимог КПК, що тягнуть за собою недопустимість отриманих доказів.
Це доволі вільне тлумачення вимог абз.3 ч. 7 ст.223 КПК України, в якому прямо та недвозначно, тобто без будь яких виключень, заборонене залучення працівників правоохоронних органів як понятих. Зокрема з огляду на можливість їх подальшого допиту у суді саме за обставинами проведення відповідної процесуальної дії. І кримінальний процесуальний кодекс не пов’язує наявність або відсутність власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні із можливістю залучення співробітників правоохоронних органів як понятих для участі у слідчих діях.
До конфіденційного співробітництва був залучений адвокат
Також під час цього кримінального провадження до конфіденційного співробітництва був залучений адвокат. Він брав безпосередню участь у проведенні НС(Р)Д. Вочевидь йшлося про контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту — безпосереднє передання неправомірної вигоди співробітнику прокуратури, яку він вимагав від клієнта цього адвоката.
Попри визнання недопустимими результатів проведення цього виду НСРД судами нижчої ланки, Верховний Суд погодився із позицією прокурора, викладеної у касаційній скарзі про відсутність порушень вимог ч. 2 ст. 275 КПК України у цьому випадку.
Як зазначає Верховний Суд — залучення до конфіденційного співробітництва не є різновидом НС(Р)Д, а лише складовим елементом їх проведення.
З огляду на вимоги ст. 22, п. 8 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст. 21 Закону України «Про інформацію» та відповідне рішення №123 Ради адвокатів України в контексті приписів законів:
процесуальна заборона залучення адвоката до конфіденційного співробітництва, що викладена у ч. 2 ст. 275 КПК України, розповсюджується лише на ті випадки, у яких таке співробітництво може привести до розкриття адвокатської таємниці, тобто розголошення третім особам конфіденційної інформації отриманої адвокатом від клієнта, що саме і становить адвокатську таємницю.
Разом із тим, відповідно до обставин, які встановлені судом під час судового розгляду цього кримінального провадження, відомості про вчинення особою кримінальних правопорушень внесені до ЄРДР саме за заявою підзахисного адвоката до ГУ БКОЗ СБУ про вчинення прокурором місцевої прокуратури області злочину. Зокрема той повідомив про вимагання останнім неправомірної вигоди у сумі 5 000 доларів США за закриття кримінального провадження та зняття арештів на її нерухоме майно в рамках кримінального провадження. Остання звернулась до правоохоронних органів разом із адвокатом, надаючи показання в один і той же день та місці.
Добровільне надання особою цієї конфіденційної інформації третім особам — співробітникам правоохоронних органів разом із своїм адвокатом, на думку Верховного Суду дозволяють залучати до конфіденційного співробітництва:
не тільки безпосередньо заявника, але і його адвоката —
на умовах:
добровільної згоди для досягнення мети кримінального провадження щодо розкриття \злочину та притягнення винної особи до відповідальності.
Таке конфіденційне співробітництво не порушуватиме приписів ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ч. 2 ст. 275 КПК України.
Тому висновки суду про порушення конфіденційності або адвокатської таємниці зі сторони адвоката ґрунтуються на припущеннях. У цьому випадку йдеться про розкриття відомостей за заявою клієнта після того, як він сам їх розкрив перед третіми особами та щодо окремих вчинених (таких, що готуються) кримінальних правопорушень.
Питання щодо безпосередньої участі адвоката, або взагалі іншої особи-конфідента у проведені певних видів НС(Р)Д
Разом із тим, залишається не вирішеним та дискусійним питання щодо безпосередньої участі адвоката, або взагалі іншої особи-конфідента у проведені певних видів НС(Р)Д. Ч. 1 ст. 275 КПК України зазначає, що слідчий має право залучати конфідентів до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом. Останнє речення цієї частини ст. 275 КПК, протягом тривалого залишається поза увагою судової практики у всіх судах по будь-якій вертикалі.
Частина 6 ст. 246 КПК України, яка за своєю суттю є загальною нормою Глави 21 КПК України, зазначає що НС(Р)Д проводить виключно:
слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи відповідних правоохоронних органів.
Але, відповідні правові норми, що містяться у §§ 2-3 Глави 21 КПК України, не зазначають конкретних випадків, що передбачають можливість безпосередньої участі конфідента у будь -яких НС(Р)Д. Але саме це й вимагається останнім реченням ч. 1 ст. 275 КПК України.
Єдиним нормативно-правовим актом, який регулює зазначене питання, є Інструкція
Не надає відповіді на це питання і ч. 5 ст. 271 КПК України, яка регламентує проведення найбільш розповсюдженого виду НС(Р)Д — контролю за вчиненням злочину. У ній йдеться, що Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.
Єдиним нормативно-правовим актом, який регулює зазначене питання, є Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні. Вона затверджена спільним Наказом ГПУ, МВСУ, СБУ АДПСУ, МФУ та МЮУ № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012р.
Пункт 3.9 Розділу ІІІ цієї Інструкції визначає, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, уповноважений оперативний підрозділ, який виконує доручення слідчого, прокурора, має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених КПК. Тобто повністю продубльовано ч. 1 ст. 275 КПК України.
У п. 3.9.1 цієї Інструкції зазначено, що «використання такої (конфіденційної) інформації здійснюється за умови гарантування безпеки особі, яка надає таку інформацію». У той же час, вищезазначена інструкція не містить будь яких застережень щодо умов гарантування безпеки конфіденту при його безпосередньої участі під час проведення певного виду НС(Р)Д, в тому числі при проведенні контролю за вчиненням злочину.
Отже, питання щодо зазначення конкретних випадків, про які йдеться у ч. 1 ст. 275 КПК України, за умови існування яких слідчий чи уповноважений оперативний підрозділ мають право залучати до безпосередньої участі у НС(Р)Д фізичну особу—конфідента, на законодавчому рівні належним чином не вирішено.
